【基本案情】

倪某某于2002年2月进入甲公司从事电焊工作。2021年7月,因公司所在地块要征地修路,甲公司遂准备解散公司,清退员工并在异地建厂。在清退员工过程中,公司员工倪某某起诉甲公司,要求支付解除劳动合同经济补偿金10.5万元,以及最低工资差额2.88万元。

倪某某主张最低工资差额的理由是:原劳动和社会保障部发布的《最低工资规定》和上海市人社局每年发布的《关于调整本市最低工资标准的通知》要求,用人单位支付给劳动者的工资不能低于上海市最低工资标准。最低工资是扣除加班费、社会保险费等费用后的实发工资。但在扣除社会保险法(2011年7月实施)所规定的本应由公司缴纳的社会保险费后,倪某某的实发工资低于上海市最低工资标准。故从2011年7月起至2021年7月公司解散止的10年间,每月社会保险费累计相加,就是甲公司欠倪某某的最低工资差额2.88万元。为此,倪某某提供了2011年7月至2021年7月记录工资的个人银行流水和甲公司发给他的每月工资条明细,以证明存在最低工资差额。甲公司对倪某某提供的银行流水认可,但对工资条的真实性不认可,并主张在银行流水之外,还存在现金发放。同时,甲公司也提供了2019年7月至2021年7月两年间下发给倪某某的工资条明细。

一审法院经审理认为,对于解除劳动合同经济补偿金额为6.2万元(经质证后,该数额低于起诉数额),和2019年7月至2021年7月两年间存在最低工资差额4657元,双方在庭审中表示无异议。但关于2011年7月1日至2019年6月3日这8年间最低工资差额的问题,因用人单位仅负有保存劳动者工资及考勤情况2年的责任,故上述期间是否存在工资差额的举证责任应由劳动者承担。倪某某虽提供了该期间的工资条,但甲公司对该证据不认可,倪某某又未提供考勤等其他证据佐证,故对该期间存在低于最低工资标准的工资差额不予认定。倪某某不服,提起上诉,二审法院审理后,维持了一审判决,同时补充指出,倪某某提供的银行流水只能证明甲公司向其发放工资的金额,不能证明工资构成的真实性,在银行流水之外存在现金发放的可能性,故对倪某某的上诉理由不予支持。倪某某申请再审,亦被驳回。2024年8月,倪某某向检察机关申请监督。

本案中,甲公司提供了2019年7月至2021年7月间倪某某的工资条明细,法院判决对这两年间存在工资低于最低工资标准的事实予以认定,但因倪某某对离职前最后两年之外存在工资低于最低工资标准的差额事实举证不完整,而未被法院认定。因此,对于两年之外存在工资低于最低工资标准的差额事实的举证责任,该由劳动者承担还是由用人单位承担,存在两种分歧意见:

第一种意见认为,该举证责任应由劳动者承担。理由是:《工资支付暂行规定》第六条第三款规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。强调了用人单位保存两年的义务,而未表明用人单位有保存三年、五年甚至终身的义务,意味着发生劳动争议时,两年之外劳动者工资情况的举证责任由劳动者承担。质言之,要求用人单位承担责任的诉讼主张是由劳动者提出,故应由劳动者承担举证责任。若将此类问题的举证责任交由用人单位承担,则将导致部分劳动者在离职多年后,可以轻易频繁提起仲裁或者诉讼,影响用人单位特别是企业的正常经营。

第二种意见认为,该举证责任应该由用人单位承担。理由是:前述《工资支付暂行规定》第六条规定的用人单位对工资支付记录保存两年以上备查,其意在对劳动者进行特殊保护。工资争议发生在工资支付记录保存期限两年之内的,完全应当由用人单位承担举证责任。而对于两年之外存在工资低于最低工资标准的差额事实的举证责任亦应由用人单位承担。因为考勤情况、工资发放记录等主要由用人单位掌握,劳动者不具有掌握条件。因此,相关证据只能由用人单位提供。

上述两种意见都有一定的道理,但都不够全面。就第一种意见而言,《工资支付暂行规定》明确要求用人单位承担两年内支付劳动者工资情况的举证责任,但不能因此反推出用人单位只承担两年内支付工资情况的举证责任,两年之外的举证责任则都由劳动者承担。而且,由劳动者承担更多的举证责任,本身不符合劳动争议案件中对劳动者倾斜保护的价值导向。就第二种意见而言,由用人单位承担全部举证责任,将使用人单位陷入“永久自证清白”的困局,影响用人单位的正常经营和发展。

结合办案实践,笔者认为,用人单位和劳动者都负有举证责任,只不过对用人单位的举证责任要求更高、更严格,即对于劳动者和用人单位之间的举证责任分配,在充分考虑对劳动者倾斜保护的同时,也要兼顾用人单位的正当利益。

首先,用人单位应当承担两年内的举证责任。这是《工资支付暂行规定》对用人单位直接设定的保存工资支付记录的法定义务。在这段时间内,若发生争议时,应当由用人单位提供证据来证明其支付行为的合法性,比如是否足额支付,是否按时支付。若用人单位无法提供,或者拒绝提供,就应当承担举证不能产生的不利后果。这也是基于用人单位在信息、资源等方面处于强势地位,而劳动者处于弱势地位的考虑而对劳动者采取的特殊保护。本案中,双方对此规定的适用并无争议,甲公司也提供了2019年7月至2021年7月两年内下发工资给倪某某的工资条明细,法院判决亦支持了甲公司承担上述两年之内工资低于最低工资标准的工资差额。

其次,对于两年之外工资支付情况的举证责任,应当遵循“谁主张谁举证”的基本规则。这也是在保护劳动者权益与保障企业正当经营权之间力求的平衡。既要对劳动者倾斜保护,也要从公平角度考量,不能无限加重企业负担,故对两年之外的工资争议,回归一般的举证规则,劳动者主张超过两年的工资支付低于最低工资标准的,需承担举证责任。

再次,劳动者举证的程度达到初步举证即可,并非要达到高度盖然性要求。劳动争议调解仲裁法第六条明确规定,发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。工资明细单、考勤表、现金发放表等支付记录,一般由用人单位制作、管理、保存,劳动者通常不掌握。劳动者往往只能提供零星的、不完整的证据,比如只能提供个人的银行流水,但难以提供用人单位发放现金的证据。要求劳动者举证用人单位没有支付工资或者少支付了工资,以及考勤等证据,在现实中几乎不可能。故从实际操作层面考虑,劳动者对于自己的主张,有提供线索或者证据证明两年之外的工资支付存在问题的举证义务,但证明程度并不被要求具有高度盖然性。相反,若劳动者有线索证明相关证据确实由用人单位保存、管理的,举证责任应全部由用人单位承担。

回到本案。倪某某提供了2011年7月至2021年7月记录工资的银行流水和甲公司发给他的每月工资条明细,工资条明细能与每月银行流水一一对应,倪某某提供的10年工资条明细中的2019年7月至2021年7月时间段里的明细,亦与甲公司提供的2019年7月至2021年7月间的明细基本一致。质言之,倪某某在能力范围内提供了其能提供的证据,在甲公司未提供证据证明其伪造或者篡改的情况下,倪某某试图证明的事实已经具备较大可能性,应当予以认定。至于甲公司主张的考勤记录、现金发放问题,因这些证据是由用人单位记录、掌握的,劳动者几乎难以掌握或者提供。根据前述提到的劳动争议调解仲裁法第六条的规定,上述证据亦应由用人单位提供。然而,本案中,法院判决将上述证据的举证责任分配给劳动者,是对劳动者过高的举证责任要求,属举证责任分配不当。即便从基本的生活逻辑来看,法院判决认定倪某某最后两年工资存在工资差额,但对于前8年工资却没有认定存在工资差额,亦明显不当。

处理结果:上海市检察院经审查认为,以原审生效判决认定倪某某未能证明2019年7月1日之前存在工资差额,系举证责任分配不当,适用法律错误;对倪某某实际拿到的工资未能达到最低工资标准的事实未予以认定,系事实认定错误。抗诉至再审法院后,在法院主持下,甲公司和倪某某就最低工资差额达成调解协议:由甲公司补偿倪某某最低工资差额1.9万元。